La défenderesse, une banque établie en Suisse, souhaitait se livrer au financement du commerce international. N'étant pas spécialisée dans ce domaine, elle rechercha le concours de la demanderesse, une banque brésilienne, pour des opérations impliquant un exportateur brésilien, la société A.

L'opération qui est à l'origine du différend entre les deux parties concerne la vente de certaines quantités de soja à deux entreprises établies en Europe. La banque défenderesse accorda à la société A un crédit qui devait être garanti par l'entreposage dans les locaux de la société B des quantités de soja requises. Le remboursement du crédit devait être effectué par les sociétés importatrices contre remise des documents attestant l'entreposage des denrées. La demanderesse informa la défenderesse par la suite qu'elle avait reçu ces documents et annonça son intention de les transmettre aux importateurs ; Cependant, lesdits documents ne portaient pas le cachet des autorités portuaires.

Peu de temps après le décaissement du crédit en faveur de la société A, cette dernière déposa son bilan. Des investigations révélèrent que les marchandises n'avaient, en réalité, jamais transité par le port pas plus qu'elles n'avaient été livrées aux acheteurs. La défenderesse reprocha à la demanderesse d'avoir manqué à ses obligations contractuelles, ce qui amena la demanderesse à entamer une procédure d'arbitrage, dans laquelle elle demanda au tribunal de confirmer qu'elle avait correctement et intégralement exécuté les obligations nées du mandat qui lui avait été confié et d'ordonner à la défenderesse de l'indemniser pour le préjudice qu'elle prétendit avoir subi.

'IV. Quant aux manquements éventuels des parties à leurs obligations contractuelles

26. Attendu que pour déterminer les manquements éventuels des parties à leurs obligations résultant du mandat, il convient d'établir l'étendue de la mission assumée par le [demandeur] dans l'opération litigieuse ;

qu'à cet effet, à titre d'élément d'interprétation, il échet d'avoir égard aux deux opérations antérieurement traitées entre les parties ; que si ces différentes opérations sont distinctes l'une de l'autre, elles s'inscrivent dans une relation d'affaires qui fait suite aux échanges de télex du 20 mai 1987 ;

27. Attendu que le [demandeur] fait valoir à juste titre que le mandat qui lui avait été donné par la [défenderesse] ne comportait aucune obligation de procéder à une inspection physique des marchandises, ni quant à leur quantité, ni quant à leurs caractéristiques, ni même quant à leur existence matérielle ;

qu'une telle inspection ne rentre pas en effet dans la compétence d'un banquier mais bien dans celle d'une société de surveillance ; que la [défenderesse] en était d'autant plus consciente que son attention avait été spécialement attirée sur cette question par le [demandeur] dans son télex précité du 20 mai 1987 ; que c'est en pleine connaissance de cause qu'elle y a renoncé le 21 mai pour la première opération ainsi qu'ultérieurement pour les opérations suivantes ;

qu'au surplus ce principe est conforme aux usages du commerce international les plus certains ;

Attendu d'ailleurs que le mandat donné par le télex du 14 octobre 1981 rappelé ci-dessus ne comportait aucune mission de ce genre ;

que, de plus, dans le cas d'espèce, les marchandises se trouvaient localisées dans un port éloigné du siège de la Banque ;

Attendu en conséquence qu'aucun grief ne peut être adressé au [demandeur] pour n'avoir pas vérifié si les marchandises couvertes par les certificats de dépôt se trouvaient effectivement entreposées à l'endroit indiqué dans ces certificats ;

28. Attendu que la mission du [demandeur] se trouvait limitée aux documents proprement dits ;

Attendu qu'en une première phase, les documents lui furent remis, apparemment sans que des instructions précises préalables aient émané de la [défenderesse], par la société [exportatrice A] avec mission d'en aviser la [défenderesse] ;

que, dans cette première phase, le [demandeur] n'avait d'autre obligation que d'aviser la [défenderesse] de la réception des documents « sans responsabilité de sa part » comme elle l'a fait par son télex du 14 octobre 1987 ;

29. Attendu toutefois que la mission du [demandeur] a été précisée par le télex de la [défenderesse] du 14 octobre 1987, postérieur au premier télex du même jour adressé par le [demandeur] à la [défenderesse], dont les termes ont été acceptés par elle expressément le 15 octobre sous la seule réserve de son intervention dans le paiement des marchandises par les « importateurs » c'est-à-dire par les acheteurs de [la société A] ;

que la structure de l'opération lui apparaissait alors parfaitement ;

qu'en particulier, il lui était demandé de donner son accord pour le chargement des marchandises par [la société A] contre remise des documents d'embarquement, le nom du navire devant lui être donné ultérieurement ;

qu'ainsi, même si l'on ne peut considérer que les certificats de dépôt sont des documents représentatifs de la marchandise au même titre que des warrants ou des connaissements, encore le [demandeur] était-il conscient du rôle documentaire que ces certificats devaient jouer ;

qu'interrogé sur ce rôle lors de l'audience du 16 novembre 1990, M. [X], déjà qualifié, a répondu :

« A notre avis, les certificats litigieux étaient pour la [défenderesse] un moyen de s'assurer que les marchandises financées existaient et se trouvaient entreposées dans les lieux prévus » 1 ;

que M. [Y] a caractérisé les missions qu'il estimait avoir été imparties au [demandeur] dans les trois opérations confiées par la [défenderesse] comme suit :

« Il a été demandé que le [demandeur] intervienne comme trustee pour les opérations de la [défenderesse] au Brésil » 2 ;

que lors des premières opérations traitées avec la [défenderesse], le [demandeur] avait exécuté ce même type d'instructions, veillant notamment à l'échange des documents lors du chargement et informant la [défenderesse] des expéditions [...] et recevant des instructions pour libérer les documents lors de la réception des paiements [...] ;

qu'il ne s'agissait donc pas pour elle de détenir simplement des documents sans autre mission et qu'elle était consciente du rôle assigné à ces documents et de la mission qui lui incombait dans ce cadre ;

que celle-ci correspondait d'ailleurs, dans son principe sinon dans tous ses détails, aux suggestions initiales faites par elle en mai 1987 ;

30. Attendu que le [demandeur] a fait valoir qu'il n'avait reçu aucune information sur les transactions conclues entre [la société A] et ses acheteurs ni sur les modalités du financement de l'opération litigieuse par la [défenderesse] ;

que les parties sont contraires en fait à propos de relations téléphoniques qui auraient eu lieu entre elles à ce sujet; qu'il n'est pas démontré que le [demandeur] ait eu connaissance du détail de ces opérations ; que le mode de calcul de sa rémunération peut être fondé sur une évaluation plus ou moins approximative de la valeur des marchandises et non sur le montant exact du financement ;

que cette circonstance est cependant indifférente pour la solution de la contestation ; que, même s'il ne connaissait pas les détails financiers de l'opération ou les noms des acheteurs, le [demandeur] ne pouvait manquer de savoir que la [défenderesse] réalisait une opération de financement et que celle-ci se réalisait selon un schéma qui lui était bien connu ;

que M. [X] a déclaré que le [demandeur] intervenait fréquemment dans ce type d'opérations ;

que la [société A] et son activité d'exportateur n'étaient pas davantage inconnus du [demandeur] ; que si l'affirmation selon laquelle le [demandeur] aurait été le seul banquier voire le banquier principal de [la société A] a été contestée et n'a pas été établie par la [défenderesse], les parties sont demeurées d'accord après l'instruction d'audience et l'audition des témoins pour considérer que le [demandeur] était l'un des banquiers de [la société A] ;

qu'au surplus le [demandeur] ne pouvait manquer de savoir que l'opération litigieuse se déroulait selon un schéma analogue à la première opération et pratiquement identique à la seconde, opérations auxquelles elle avait prêté son concours dans les conditions rappelées ci-dessus ;

31. Attendu que le [demandeur] était d'autant plus consciente de la structure et du mécanisme de l'opération que celle-ci avait été mise au point à la suite des conseils qu'elle avait donnés à l'occasion de la première opération relative à du café [...] ; que par son télex du 20 mai 1987 [...] elle avait à sujet écrit :

« En ce qui concerne le mécanisme pour opérationaliser le préfinancement sans risque ns voudrions suggérer que: [Suit la description de l'opération] ... »

que le mécanisme utilisé dans les deux opérations suivantes, dont l'opération litigieuse, s'inspire de ces conseils initiaux, à certaines différences près dont il sera question ci-après ;

Attendu que si, comme il sera dit ci-après, l'utilisation de warrants pour réaliser le modus operandi recommandé était préférable, encore le [demandeur] n'a-t-il fait aucune observation ni réserve lorsque le même processus a été utilisé pour la seconde opération, relative à du soja, mais à l'aide de « certificates of deposit » ;

que ces « certificates » ont été utilisés par les parties de la même manière que les warrants dans la première opération [...] ;

32. Attendu dès lors qu'il appartenait au [demandeur], dans le cadre de cette mission, de procéder à un examen « prima facie » des documents comme tels, indépendamment de toute vérification physique des marchandises ;

Attendu que dans sa déposition du 16 novembre 1990, M. [X], particulièrement chargé des problèmes juridiques et fiscaux, ainsi que du secrétariat général de la Banque, a comparé la mission impartie à celle-ci à celle qui incombe à un banquier notificateur ;

Attendu que la mission du banquier notificateur dépend des instructions qu'il reçoit ; qu'en tout cas, même s'il ne prend aucun engagement envers le bénéficiaire d'un crédit documentaire, il doit vérifier avec un soin raisonnable l'authenticité de la lettre de crédit ; qu'il peut être chargé d'accomplir diverses opérations utiles à la réalisation du crédit (Van Ryn et Heenen, Principes de droit commercial, 2e éd., t. IV n° 641 et les réf.) ;

Attendu que l'on peut dès lors transposer, mutatis mutandis, ces principes, en tenant compte de la destination des documents litigieux et du fait qu'il ne s'agit pas de lettres de crédit ;

Attendu d'ailleurs que le [demandeur] comprit sa mission de cette manière - et non comme une simple obligation de détenir matériellement les documents - puisqu'il prit la peine de s'informer auprès de [la société B] de l'authenticité des documents et de la régularité des signatures dont les documents étaient revêtus (Déclarations de M. [X] en réponse à la question 6 et de M. [Y] aux questions 5 et 6), alors qu'aucune demande formelle et expresse ne lui était adressée sur ce point dans le télex du 14 octobre 1987 ;

que, très naturellement, le [demandeur] a considéré qu'une telle vérification faisait partie de sa mission, compte tenu de la structure d'ensemble de l'opération telle qu'elle était décrite dans ce télex et du rôle du certificat ;

33. Attendu qu'il lui appartenait, dans la même mesure d'un examen « prima facie » de vérifier si les documents litigieux présentaient bien les caractéristiques extérieures de certificats attestant le dépôt des marchandises dans le « Corridor » de [la société B] au port de […], en sorte que l'échange desdits certificats contre les documents d'embarquement de la marchandise auraient une signification, puisque cet échange constituait une pièce maîtresse de la structure de l'opération ;

que le [demandeur] ne peut raisonnablement soutenir qu'il ignorait le lieu d'entreposage des marchandises, alors que cette mention figure sur les documents eux-mêmes ;

34. Attendu à cet égard qu'il résulte des explications données par les parties et des documents produits que ces certificats auraient dû étre accompagnés d'une attestation revêtues [sic] du sceau des autorités portuaires pour valoir en tant que preuve d'un dépôt dans le « Corridor » ;

qu'il résulte des explications données par les autorités portuaires de […] que les marchandises détenues par [la société B] devaient en l'espèce figurer dans des « couloirs d'exportations » (« Corredor de exportaçao ») et que, pour que soit attestée la présence effective des marchandises dans ces entrepôts, une attestation des autorités portuaires, sous la forme d'un certificat portant le sceau [des autorités portuaires] aurait été requise ; [...]

que le [demandeur] ne pouvait, en tant que banque locale parfaitement au fait des pratiques en vigueur au Brésil, ignorer cette particularité ;

qu'en ne relevant pas l'anomalie des documents, elle a commis une faute ;

que celle-ci se trouve dans un lien de causalité nécessaire avec le préjudice résultant de la disparition ou de l'absence des marchandises puisque, si le [demandeur] avait mentionné cette anomalie, la [défenderesse] n'aurait pas libéré les crédits ;

35. Attendu que les arbitres s'interrogent également sur la réputation de la société [B], alors qu'aucune explication n'est fournie sur la justification et les circonstances qui ont permis l'émission des certificats litigieux en l'absence de tout entreposage effectif de marchandise ou à tout le moins sans que ces marchandises soient conservées ;

qu'il est singulier qu'aucune des deux banques n'ait estimé devoir exercer un recours contre cette société qui apparaît comme le première responsable du dommage encouru ; que comme dit ci-dessus, les deux parties, interrogées par les arbitres, ont confirmé n'avoir exercé aucun recours contre cette société ;

que l'on peut se demander si le [demandeur] n'aurait pas dû attirer l'attention de son correspondant sur la faible confiance que, selon toute apparence, cette société devait inspirer ;

36. Attendu que de son côté la [défenderesse] a manqué de prudence dans la conception et l'exécution de cette opération ;

qu'elle semble avoir fait preuve d'une confiance, voire d'une crédulité, exagérée à la suite du succès de deux opérations précédentes ;

Attendu en premier lieu qu'elle a eu le tort de faire l'économie du recours à une société de surveillance alors qu'elle se contentait de la garantie résultant de simples certificats de dépôt non représentatifs de la marchandise ;

que, sans doute, le [demandeur] avait émis l'opinion dans son télex du 20 mai 1987 que le recours à une telle société ne s'imposait pas dans les termes suivants :

« Notre opinion à ce sujet est que les warrants sont documents assez sufisants pour assurer l'existance de la merchandise » 3 ;

que toutefois, une telle opinion ne pouvait se rapporter qu'à l'hypothèse où les marchandises se trouvaient représentées par des warrants émis normalement sous la garantie d'une société spécialisée compétente; que cette opinion ne pouvait être transposée à de simples certificats de dépôts non représentatifs de la marchandise ;

qu'elle a ainsi méconnu l'importance et l'utilité de l'intervention d'une société de surveillance, dans des conditions d'autant plus imprudentes que, de son propre aveu, elle n'avait pas d'expérience dans le domaine des opérations commerciales internationales en général et de l'activité de crédit sur opérations d'exportation au Brésil en particulier ;

Attendu ensuite que si elle avait obtenu du Banco de bons renseignements au sujet d'une société [C] et d'une société [D], auxquelles elle envisageait de confier le soin de prendre les marchandises en dépôt et de délivrer les certificats correspondants [...], elle n'a pas confié l'opération litigieuse à l'une de ces sociétés et n'a pas pris les mêmes informations au sujet de [la société B] ;

qu'elle s'est contentée d'accepter l'intervention de [la société B], apparemment choisie par [la société A], sans autre précaution ;

Attendu que, de même, la responsabilité du choix malheureux de la société [A] comme client lui incombe ; qu'il s'est avéré que ce client avait agi de manière frauduleuse, non seulement dans l'opération litigieuse, mais encore dans l'opération qui avait précédé celle-ci ;

Attendu plus généralement qu'elle ne peut prétendre reporter entièrement sur le [demandeur] les conséquences de l'inexpérience qu'elle avoue elle-même dans le domaine du commerce international ;

37. Attendu que le préjudice résulte ainsi de la faute conjuguée des deux parties ;

que, dans ces conditions, compte tenu de la gravité respective des fautes en présence et de leur incidence sur le préjudice, il y a lieu de répartir la responsabilité entre les deux banques dans la proportion de 50 % pour chacune des parties.'

1
Citation du PV de l'audience, après correction de quelques erreurs matérielles.

2
Réponse 4 lors de l'audience du 16 novembre 1990, après correction d'erreurs matérielles du procès-verbal.

3
Termes textuels du télex.